来源： 指导性案例审判规则 2017-08-08 13:56

　　【审判规则】

　　家政服务单位推荐劳动者到具有法人资格的用人单位工作，劳动者据此与用人单位签订家政劳动服务合同。若用人单位在劳动者提供家政劳动服务的过程中对其实行考勤管理，并按月向其发放由基本工资、岗位工资和综合补贴组成的工资，则应当认定劳动者与用人单位形成了劳动关系。家政服务单位仅属于中介机构，而非派遣单位，其不应将劳动者向用人单位推荐而与劳动者形成劳动关系。

　　【关 键 词】

　　民事　劳动合同　家政服务单位　中介机构　劳动者　法人资格　用人单位　家政服务合同　考勤管理　基本工资　岗位工资　综合补贴　劳动关系

　　【基本案情】

　　龙X经家政中心（海口热心人家政服务公司）推荐，自2010年7月1起至锦鹏公司（海南锦鹏置业有限公司）工作。锦鹏公司随后与龙X签订《家政劳动服务合同》，约定：龙X负责锦鹏公司厨房、公寓、办公室和公共卫生的清洁工作，并为员工准备一日三餐；龙X每天早上七点半前到岗，每月休假四天，每月工资为1 300元。但是在龙X工作期间，锦鹏公司并未为龙X缴纳社会保险。2011年8月10日，龙X收到锦鹏公司工作人员发出结算工资的通知，此后龙X未再到锦鹏公司处上班。随后，龙X以锦鹏公司违法解除劳动关系为由，向海南仲裁委（海南省劳动人事争议仲裁委员会）提出劳动仲裁申请。2012年4月23日，海南仲裁委作出《仲裁裁决书》。裁决确认锦鹏公司与龙X自2010年7月1日至2011年8月9日期间存在劳动关系；锦鹏公司向龙X支付违法解除劳动关系的赔偿金3 900元；锦鹏公司向龙X支付应休未休带薪年休假工资358.62元。

　　经查，锦鹏公司系根据其制作的《海南锦鹏置业有限公司工资表》将龙X列入其中，龙X每月在该工资表上签字领取工资，龙X的工资系由基本工资、岗位工资、综合补贴三部分组成，锦鹏公司系按照员工管理模式对龙X实行考勤管理，由专人对包括龙X在内的全体员工进行考勤登记。

　　锦鹏公司不服仲裁裁决，提起诉讼，请求确认自2010年7月1日至2011年8月9日期间其与龙X之间不存在劳动关系，其无需向龙X支付违法解除劳动关系的赔偿金及应休未休带薪休假工资。

　　诉讼期间，双方对龙X在锦鹏公司的工作起止时间均无异议。

　　【争议焦点】

　　家政服务单位推荐劳动者到用人单位工作，用人单位与劳动者签订家政劳动服务合同，用人单位与劳动者之间是否成立劳动关系，家政中介机构是否因上述推荐行为而与劳动者形成劳动关系。

　　【审判结果】

　　一审法院判决：确认锦鹏公司与龙X自2010年7月1日至2011年8月9日期间存在劳动关系；锦鹏公司向龙X支付违法解除劳动关系的赔偿金3 900元；锦鹏公司向龙X支付应休未休带薪年休假工资358.62元；驳回锦鹏公司的诉讼请求。

　　锦鹏公司不服一审判决，提起上诉称：龙X与家政中心之间成立劳动合同关系，与本公司之间不存在劳动合同关系；本公司同家政中心签订的是劳务派遣合同，龙X系接受家政中心的派遣才到本公司工作的；本公司属于用工单位，家政中心属于劳务派遣单位；龙X作为被派遣的劳动者既应受家政中心管理，也应遵守本公司的有关规定。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，并改判自2010年7月1日至2011年8月9日期间本公司与龙X之间不存在劳动关系，本公司无需向龙X支付违法解除劳动关系的赔偿金以及应休未休带薪休假工资。

　　龙X辩称：本人与锦鹏公司签订的《家政劳动服务合同》属于劳动合同，本人亦与锦鹏公司的其他员工在同一份工资表上签字领取工资；锦鹏公司对本人实行考勤制度；本人的工作属于锦鹏公司业务的组成部分；本人受到锦鹏公司依法制定的劳动规章制度；本人与锦鹏公司之间的劳动关系客观存在；锦鹏公司单方解除与本人的劳动关系不符合法律规定，应向本人支付违法解除劳动关系的赔偿金；锦鹏公司应向本人支付应休未休带薪年休假工资。

　　二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

　　【审判规则评析】

　　所谓家政服务员，即进入家庭并根据合同约定为所服务家庭提供家务服务的人员。本案中，虽然龙X与锦鹏公司签订的《家政劳动服务合同》在形式上为提供家政劳动服务，但是根据该合同的内容可以认定，龙X实际提供劳动服务的对象并非家庭，而是作为企业法人的锦鹏公司。而且，在龙X为锦鹏公司提供家政劳动服务的过程中，锦鹏公司始终对其实行考勤管理，亦按月向其发放由基本工资、岗位工资和综合补贴组成的工资。据此可以认定，龙X与锦鹏公司之间存在管理与被管理的关系，此种关系符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动的，劳动关系成立。”的规定，故龙X与锦鹏公司存在劳动关系。虽然龙X系因家政中心的推荐而进入锦鹏公司，但家政中心仅是向锦鹏公司推荐劳动者的中介机构，不因此与龙X形成劳动关系。综上，锦鹏公司与龙X之间存在劳动关系，其应向龙X支付违法解除合同的赔偿金以及应休未休带薪年休假工资。

　　【适用法律】

　　《中华人民共和国劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

　　第四十七条 济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

　　第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

　　第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

　　《中华人民共和国劳动法》第四十五条 国家实行带薪年休假制度。

　　劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。

　　原劳动和社会保障部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

　　（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

　　（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　第二条 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

　　（一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

　　（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

　　（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

　　（四）考勤记录；

　　（五）其他劳动者的证言等。

　　其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

　　人力资源和社会保障部2008年《企业职工带薪年休假实施办法》第三条 职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。

　　第十条 用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

　　用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

　　第十一条 计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。

　　前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。

　　职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。

　　第十二条 用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

　　前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

　　最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

　　【法律修订】

　　1.《中华人民共和国劳动合同法》于2012年12月28日修正，自2013年7月1日起施行，本案例适用的第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条内容没有变更。

　　2.《中华人民共和国民事诉讼法》于2012年8月31日修正，自2013年1月1日起施行。本案例适用的第二百二十九条修改为第二百五十三条，内容没有变更。

　　【法律文书】

　　民事起诉状 民事答辩状 民事上诉状 民事上诉答辩状 律师代理意见书 民事一审判决书 民事二审判决书

　　【效力与冲突规避】

　　参考性案例　有效　参考适用

　　海南锦鹏置业有限公司诉龙X劳动合同纠纷案

　　【案例信息】

　　【中 法 码】劳动法和社会保障法·劳动法律关系·劳动关系·不成立 (L0102037)

　　【案 号】 (2012)海中法民一终字第1162号

　　【案 由】 劳动合同纠纷

　　【判决日期】 2012年11月03日

　　【权威公布】 被中国法制出版社《人民法院指导案例裁判要旨汇览：劳动、社保卷》收录

　　【检 索 码】 L0106169++HIHK++0412D

　　【审理法院】 海南省海口市中级人民法院

　　【审级程序】 第二审程序

　　【审理法官】 李必雄 陈铭 符玉梅

　　【上 诉 人】 海南锦鹏置业有限公司（原审原告）

　　【被上诉人】 龙丽红（原审被告）

　　【被上诉人代理人】 丁金亮（海南大弘律师事务所）

　　【裁判文书原文】 (如使用请核对裁判文书原件内容)

　　《民事判决书》

　　上诉人（原审原告）：海南锦鹏置业有限公司。

　　法定代表人：刘庭杰，董事长。

　　委托代理人：李志勇，该公司职员。

　　被上诉人（原审被告）：龙丽红。

　　委托代理人：丁金亮，海南大弘律师事务所律师。

　　上诉人海南锦鹏置业有限公司（以下简称锦鹏公司）与被上诉人龙丽红劳动合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院(2012)龙民一初字第1032号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，2010年7月1日，龙丽红经海口热心人家政服务公司推荐，到锦鹏公司工作，锦鹏公司、龙丽红签订了《家政劳动服务合同》，约定龙丽红的工作内容为承担厨房、公寓、办公室和公共卫生的清洁卫生，为员工准备一日三餐（买菜做饭），工作地点在锦鹏公司的办公场所。每天早上七点半前到岗，每月休假4天，每月工资为1300元。根据锦鹏公司制作的《海南锦鹏置业有限公司工资表》，锦鹏公司将龙丽红列入该工资表中，龙丽红每月在该工资表上签字领取工资，锦鹏公司向龙丽红发放的工资由基本工资、岗位工资、综合补贴三部分组成。锦鹏公司按照员工管理模式对龙丽红进行考勤管理，由专人对包括龙丽红在内的全体员工进行考勤登记。在龙丽红工作期间，锦鹏公司未为龙丽红购买社保。2011年8月10日，锦鹏公司工作人员通知龙丽红到财务结算工资，后龙丽红不再到锦鹏公司处上班。因龙丽红认为锦鹏公司违法解除劳动关系，遂向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该劳动仲裁委员会于2012年4月23日作出琼劳人仲裁字[2012]第084号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、确认锦鹏公司与龙丽红自2010年7月1日至2011年8月9日期间存在劳动关系；二、锦鹏公司于本裁决书生效之日起5日内向龙丽红支付违法解除劳动关系的赔偿金3900元；三、锦鹏公司于本裁决书生效之日起5日内向龙丽红支付应休未休带薪年休假工资358.62元；四、驳回龙丽红的其他仲裁请求。因锦鹏公司不服该仲裁裁决，遂向法院起诉。庭审过程中，双方对龙丽红在锦鹏公司的工作起止时间均没有异议。

　　原审法院认为，本案的关键在于锦鹏、龙丽红之间存在的是劳务关系还是劳动关系。锦鹏公司主张龙丽红系家政服务员，其与龙丽红之间存在的是劳务关系。根据劳社厅[2006]1号《家政服务员国家职业标准（2006）年版》的规定，家政服务员是指进入家庭并根据合同约定为所服务家庭提供家务服务的人员。本案中，龙丽红虽与锦鹏公司签订了《家政劳动服务合同》，但龙丽红实际提供劳动服务的对象并非家庭，而是具备法人资格的锦鹏公司。锦鹏公司在通过中介机构海口热心人家政服务公司的推荐招聘龙丽红后，从龙丽红入职起一直按劳动关系模式对龙丽红进行考勤管理，故双方存在管理与被管理的关系。另外，锦鹏公司还将龙丽红列入该司工资表的名单中，从锦鹏公司向龙丽红发放报酬的组成部分来看，有基本工资、岗位工资、综合补贴三部分组成，故锦鹏公司向龙丽红发放的报酬并非劳务费，而是工资。综上，原审法院认定锦鹏公司、龙丽红之间并非劳务关系，锦鹏公司和龙丽红自2010年7月1日至2011年8月9日期间存在劳动关系。关于锦鹏公司是否应当向龙丽红支付违法解除劳动关系的赔偿金3900元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，关于解除劳动合同发生的劳动争议，用人单位负举证责任，锦鹏公司没有提出证据证明龙丽红系自动离职的，故龙丽红主张锦鹏公司违法解除劳动关系，原审法院予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条和第八十七条的规定，锦鹏公司应向龙丽红支付违法解除劳动合同的赔偿金3900元（1300元/月×1.5个月×2倍）。关于锦鹏公司是否应当向龙丽红支付应休未休带薪年休假工资358.62元的问题。龙丽红在锦鹏公司连续工作超过一年，应享受带薪年休假，因锦鹏公司未安排龙丽红进行带薪年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条和第十二条的规定，龙丽红应休的带薪年休假为3天（221天÷365天×5天），故锦鹏公司应向龙丽红支付应休未休带薪年休假358.62元（1300元/月÷21.75×3天×200%）。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、确认锦鹏公司与龙丽红自2010年7月1日至2011年8月9日期间存在劳动关系；二、限锦鹏公司于本判决生效之日起十日内向龙丽红支付违法解除劳动关系的赔偿金3900元；三、限锦鹏公司于本判决生效之日起十日内向龙丽红支付应休未休带薪年休假工资358.62元；四、驳回锦鹏公司的诉讼请求。

　　如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审理减半收取诉讼费5元，由锦鹏公司负担。

　　锦鹏公司不服原审民事判决，向本院提起上诉称：原审判决书认定事实错误，适用法律错误。导致判决结果错误。理由如下：

　　龙丽红和海口市热心人家政服务中心之间是劳动合同关系，龙丽红和锦鹏公司之间不存在劳动合同关系。2010年6月30日锦鹏公司和海口市热心人家政服务中心（以下简称家政中心）签订了《用户服务约定》，《用户服务约定》第2、4、8、9、10、11条约定，服务期限为1年，自2010年6月30日起至2011年6月29日止，并约定不得转让第三方，锦鹏公司和龙丽红发生纠纷应及时告诉家政中心、以免造成家政中心不能及时安排接替人员，锦鹏公司和龙丽红解约时，家政中心为锦鹏公司提供后续服务等等；同时，锦鹏公司与龙丽红签订的《家政劳动服务合同》第二条第一款第二项约定，龙丽红无法按合同继续工作时，需提前1个月书面通知锦鹏公司和家政中心，待家政中心安排上接替人员或经锦鹏公司同意并在本合同上签字画押予解约。由上述事实可知，锦鹏公司和家政中心签订的是劳务派遣合同，龙丽红是受家政中心的安排到锦鹏公司工作。锦鹏公司是用工单位，家政中心是劳务派遣单位（即用人单位），龙丽红是被派遣劳动者。龙丽红既要受到家政中心的管理，又要遵守锦鹏公司的有关规定，劳务派遣单位不得克扣被派遣劳动者的劳动报酬，这是劳务派遣合同的根本特点。为防止劳务派遣单位克扣龙丽红的工资，经锦鹏公司、龙丽红和家政中心协商，锦鹏公司将本应当支付给家政中心的龙丽红的工资，直接支付给龙丽红不违反法律规定，应当受到法律的保护。锦鹏公司和龙丽红不因工资由锦鹏公司直接支付龙丽红而改变了锦鹏公司和家政中心存在劳动关系的客观事实，锦鹏公司和龙丽红之间也不因此而建立劳动关系。因此，龙丽红和家政中心之间存在劳动合同关系，龙丽红和锦鹏公司之间不存在劳动合同关系。基于以上事实和理由，本案应适用《劳动合同法》的有关劳务派遣合同的规定。

　　综上所述，原审判决书认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撤销海口市龙华区人民法院（2012）龙民一初字第1032号民事判决书，并改判：1.自2010年7月1日至2011年8月9日期间锦鹏公司与龙丽红之间不存在劳动关系。2.锦鹏公司不需向龙丽红支付违法解除劳动关系的赔偿金3900元。3.锦鹏公司不需向龙丽红支付应休未休带薪休假工资358.62元。4.本案的诉讼费用由龙丽红承担。

　　龙丽红答辩称：一、锦鹏公司、龙丽红签订的《家政劳动服务合同》具备劳动合同关系的构成要件。龙丽红每月领取工资时，与锦鹏公司的其他员工一起在同一份工资表上签字领取。锦鹏公司对龙丽红实行考勤制度。龙丽红的工作属于锦鹏公司业务的组成部分；锦鹏公司依法制定的劳动规章制度适用于龙丽红。龙丽红与锦鹏公司的劳动关系符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发「2005」12号）第一条、第二条、《劳动合同法》第七条规定，锦鹏公司、龙丽红之间的劳动关系客观存在。二、锦鹏公司应向龙丽红支付违法解除劳动关系的赔偿金3900元。锦鹏公司单方解除与龙丽红的劳动关系不符合《劳动合同法》第四十条规定，锦鹏公司应依法向龙丽红支付赔偿金。三、锦鹏公司应向龙丽红支付应休未休带薪年休假工资。自2010年7月1日至2011年8月9日止，龙丽红在锦鹏公司单位已连续工作满一年以上。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条规定，锦鹏公司应向龙丽红支付应休未休带薪年休假工资。

　　二审经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。

　　本院认为，龙丽红与锦鹏公司签订的《家政劳动服务合同》在形式上虽为提供家政劳动服务，但锦鹏公司在龙丽红提供劳动的过程中对其进行考勤管理，按月计发工资，且工资组成部分由基本工资、岗位工资和综合补贴三部分组成。双方形成的管理与被管理的关系及工资计发形式均符合原劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，原审法院依法确认龙丽红与锦鹏公司存在劳动关系正确，本院予以维持。本案中家政中心仅是向锦鹏公司推荐劳动者的中介机构，且锦鹏公司作为具备用工主体资格的独立法人，不因与龙丽红签订《家政劳动服务合同》而否定双方形成劳动关系。锦鹏公司上诉称龙丽红应是与家政中心形成劳务关系没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　在确认双方存在劳动关系的基础上，原审法院根据查明的锦鹏公司违法解除合同的事实判令锦鹏公司支付龙丽红3900元赔偿金及应休未休带薪年休假工资358.62元适用法律正确，本院予以维持。锦鹏公司未能举证证明龙丽红已休带薪年休假，本院对其不予支付3900元赔偿金及应休未休带薪年休假工资358.62元的上诉主张不予支持。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适应法律正确，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人海南锦鹏置业有限公司负担。

　　本判决为终审判决。